在目前的移动医疗平台运营中，用户与医生只有在确认同意服务协议后，才能接着来进行浏览、咨询或提供咨询等一系列活动，该协议是由平台提供的格式合同，大体上分为用户协议和医生协议两种。有必要注意一下的是，平台往往会利用其优势地位，在订立合同时设定诸多免责条款，降低自身责任，加重了用户义务。

  笔者调查发现，多数用户协议主要涉及咨询双方的权利义务、平台的责任限制、所有权及知识产权、适用法律框架及解决途径等方面。作为一个提供健康咨询服务的平台，与普通网络交易服务平台相比，二者的用户协议的内容并没有较大差别，合同条款针对性不强。

  再如，笔者所调查的用户协议中均存在类似的内容：“平台有权对用户的不当行为或任何平台认为应当终止服务的情况，随时作出删除有关信息、终止提供服务等处理，且不用征得用户的同意。”这种平台终止用户资格的任意性权利，极大地破坏了用户在解约问题上与平台的博弈平衡。

  根据《医疗机构管理条例》第31条的规定，医疗机构具有强制缔约义务，且除非出现了法定的解除事由，否则医方不得单方解除合同，这是基于医方救死扶伤、治病救人的义务。

  虽然平台与用户签订的协议并不属于医疗合同，但鉴于它是一个提供健康医疗咨询服务的场所，具有一定的公益性，其解除权也应该予以限制。平台单方随意解除的做法，明显仍停留在商业服务者的思维方法里。

  国务院办公厅于2018年4月28日发布的《关于促进“互联网+医疗健康”发展的意见》（以下简称《意见》）要求，移动医疗平台应确保提供服务人员的资质符合有关法律法规。但在平台与用户的协议中，平台义务模糊，平台协议对医生资格的审查、动态监督等内容寥寥。

  目前，多数用户协议对此仅有两项条款：一是“平台一定要保证提供咨询服务的医生是其本人”，二是“提供服务者均持有医师资格证书”。这更像是一种宣誓性的条文，因为平台没有对如何保证“提供服务的是医生本人”的方式和违反审查监督义务的违约责任做进一步规定。在图文咨询和电话咨询的场景下，用户不能与咨询方本人面对面接触，有很大的可能性出现实习医生或医学生等其他人替答问题的情形，甚至遭遇“假医生”“冒牌专家”，或医生丧失职业资格却仍在平台上执业的情况。

  另外，在平台与医生签订的协议中，平台义务虚置。有的平台在协议中规定，平台只负责申请初期医生注册材料的审查，而咨询医师有义务在有关的资料变动时及时来更新有关注册资料，否则由其承担全部责任。作者觉得，这样的规定仅强调医生对执业资质的诚信约束，其本身并没有落实平台自身的动态审查义务。这种将后续更新义务和责任完全转嫁给医生的做法，与《意见》相关条款的宗旨背驰。

  为保护自身权益，几乎所有的平台在向用户、医生提供的服务协议中都设立较多免责条款，但这些免责条款的效力存在以下疑问：

  一方面，用户在注册时，平台正常情况下不会将服务协议在页面展示，需要用户点击用户协议进行查看，而当用户选择微信登录或其他第三方平台登录时，平台则自动认为用户已同意服务协议，如用户想查看服务协议则需要在“个人中心”重新查找。依此设置，一大部分用户可能从未见过服务协议。

  另一方面，设置免责条款时，将主要的免责条款单独列为一栏，使用“免责声明”作为标题与别的部分予以区分，但对于散落在其他标题下的部分免责条款，多数平台并没有以足以引发用户注意的方式予以提醒。根据《合同法》第39条及其司法解释的规定，格式条款提供者对于免除或限制自己责任的格式条款，应采取足以引起对方注意的方式提请对方注意。提供方未尽到提示和说明义务，导致对方没注意免除或限制其责任的条款，对方有权申请撤销该格式条款。显然，在发生纠纷时，对于提示义务的履行情况等如果双方存在争议，这些条款的效力就有较大不确定性。

  一是平台不担保所提供内容的真实性、科学性、严谨性，因信息的不正确或遗漏导致的任何损失或损害，平台不承担相应的责任。个别在线平台的免责条款则是：“用户自己承担使用本在线的全部风险，包括产生的一切后果，平台不承担任何责任”；

  二是平台仅提供健康咨询服务，所有信息仅供参考，不做个别诊断和用药的根据，用户自行使用平台医生的建议而产生的损害责任不由平台承担。

  笔者认为，上述免责条款有的属于无效条款，有的不都是有效的免责条款，理由如下：

  其一，“全部风险一律免责”式的条款违反《合同法》第40条和第53条的规定。格式条款的提供者免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效，而且平台不能减轻因其故意或重大过失所产生的法定责任。可见，平台不能单方面排除协议提供者的基本义务。

  鉴于用户对平台所提供的专业性内容的信任度远大于一般网络站点平台的现实，平台理应建立起一定的审核机制，过滤掉明显夸大宣传的虚假信息。若法律允许平台对其发布的任何信息都可以免除责任，而不论平台提供者有没有过错，难免会出现大量平台提供者为了自身利益而故意推送虚假、不具有科学性的文章，用户反而因这些免责条款的存在无法维护自身权益。

  微信、微博、脸书等大众化的免费社交平台尚有虚假信息筛查义务，专业性的付费平台却对此不承担任何责任，这显然违反公平正义的法律原则和风险收益对等的经济规则。故“因信息不准确或遗漏导致的任何损失或损害不由平台承担”免责条款的效力存疑。

  其二，对于平台不承担用户因自行使用平台医生的建议而产生的损害责任的免责条款，也应该要依据具体情形分析，不能一概免除其责任。若平台提供者对于医疗纠纷的发生存在重大过错，如平台未尽审查义务，使用户遭遇假医生，其应当承担部分责任。

  本文经「原本」原创认证，作者健康报社有限公司，点击“阅读原文”或访问yuanben.io查询【3HPO5NVP】获取授权返回搜狐，查看更加多

上一篇：【观点交锋】统一的学术资料查询平台需要打破吗？ 下一篇：宜通世纪：全资子公司倍泰健康部分银行账户被冻住